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CADE conhece e aprova Ato de Concentração que considerou o faturamento de gestor de fundo

Em fevereiro, a decisão proferida pela Superintendência-Geral no Ato de Concentração referente à compra de participação na Kepler Weber S.A. pelo Fundo de Investimento Multimercado Profit 1552, gerido pela Tarpon, acendeu debates na comunidade antitruste sobre a nova interpretação conferida à Resolução nº 02 que fixa os critérios que devem ser considerados para a configuração de grupo econômico para fins de notificação de operações de M&A ao CADE.

Isso ocorreu porque, a pedido das partes, a Superintendência-Geral entendeu que, “por cautela”, o gestor deveria integrar o grupo econômico do FIM Profit 1552, na medida em que “vontade do gestor” prevalecia na condução normal das atividades do fundo.

O teor da Resolução nº 02 já havia sido modificado em 2014, exatamente para retirar da conta do faturamento o grupo econômico do gestor de fundos de investimento envolvidos em operações de M&A como a Kepler/FIM Profit 1552 e, com isso, diminuir o fluxo de Atos de Concentração submetidos ao CADE.

Como reflexo, a Conselheira Lenisa Rodrigues Prado proferiu despacho solicitando ao Tribunal do CADE a avocação do Ato de Concentração para que fosse “apurado com o devido cuidado a interpretação sobre a definição de grupos econômicos de fundos de investimento”, tendo em vista que “uma interpretação a contrario sensu do que dispõe a Resolução CADE nº 2/2012 poderia ensejar insegurança jurídica”.

Em 04 de março de 2020, o Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) manteve, por maioria, a decisão proferida pela Superintendência-Geral e confirmou o conhecimento e a aprovação da operação sem restrições.

Os Conselheiros Paula Farani de Azevedo Silveira e Sérgio Costa Ravagnani manifestaram-se pela homologação do despacho, enquanto os demais integrantes do Tribunal, incluindo o Presidente Alexandre Barreto, divergiram da avocação e votaram pela não homologação do despacho. De acordo com a Conselheira Paula, em seu Voto-Vista, “entendo que a dúvida suscitada pela Conselheira Lenisa Prado possui relevância prática, independentemente do vetor final a ser atribuído pelo Tribunal, e servirá para gerar uma maior segurança jurídica ao administrado”.

Apesar do CADE afirmar que a decisão “não implica revisão da jurisprudência do CADE”, o fato é que as partes devem agora redobrar cautela na análise de obrigatoriedade de submissão de operações de M&A nas quais fundos de investimento participem diretamente, passando a considerar a possibilidade de somatória do faturamento do grupo econômico do gestor que, de fato, controle as atividades e prevaleça na na condução normal das atividades do fundo.

No cenário de incertezas gerado pela decisão, a recomendação é de que a análise do faturamento dos grupos econômicos envolvidos em operações para fins de obrigatoriedade de submissão de operações de M&A seja realizada de forma conservadora levando em consideração a estrutura de governança de fundos de investimento diretamente envolvidos.

Nesse sentido, os parâmetros que devem ser analisados seguem reformulados:

I - Empresas

1) Empresas que estejam sob controle comum, interno ou externo.

2) Empresas nas quais qualquer das empresas do inciso I seja titular, direta ou indiretamente, de pelo menos 20% (vinte por cento) do capital social ou votante.

II - Fundos de investimento

1) O grupo econômico do gestor, caso a governança corporativa do fundo seja estruturada de forma que o gestor controle as atividades e prevaleça na condução normal das atividades do fundo.

2) O grupo econômico de cada cotista que detenha direta ou indiretamente participação igual ou superior a 50% das cotas do fundo envolvido na operação via participação individual ou por meio de qualquer tipo de acordo de cotistas

3) Empresas controladas pelo fundo envolvido na operação e as empresas nas quais o referido fundo detenha direta ou indiretamente participação igual ou superior a 20% (vinte por cento) do capital social ou votante.

A análise conservadora infelizmente se faz necessária para evitar que casos que envolvam fundos de investimentos cuja estrutura de governança seja, na prática, similares ao do FIM Profit 1552, deixem de ser notificados ao CADE e corram o risco de serem posteriormente multadas pela Autarquia pela prática de gun jumping.

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